在建设工程施工条约实务中，无论发包方是否禁止总包单位将工程分包，在总包单位承建相应工程后，常� ；岱浩鸱职蛘咦那樾�，而总包单位和分包或转包单位的条约中亦� ；嵩级�“治理费”。关于上述条约中的“治理费”因为实际施工中情况差别，一旦条约被法院认定为无效，治理费是否因条约无效而被认定为“不法所得”以及双方当事人对治理费的主张往往成为整个案件审理的争议焦点。
一、最高院裁判看法汇总
通过裁判文书网搜索相关判例，发明针对条约无效后治理费的处理，法院的裁判看法各有差别。
1、已收取的治理费返还给实际施工人
最高人民法院（2014）民抗字第10号案件中，最高检提出抗诉，认为该案中的治理费系违法分包所得属典范的“不法所得”，应当凭据《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》（以下简称《解释》）第四条予以收缴。最高院结合《解释》第四条的立法目的认为：不可因为适用处分步伐而导致当事人利益严重失衡。因此凭据案件实际情况，判决不法转包人将已收取的治理费全额返还实际施工人。
2、总包方按条约约定或法院酌定的比例收取治理费
最高人民法院（2013）民提字第59号案、（2014）民一终字第60号案、（2017）民申第3591号案中，最高院判定建设工程条约无效后认为，总包单位所收取的治理费中有其须要的治理支出，差别于不进行治理而仅通过转包获取不法的利益的情形，并且涉案工程均已竣工验收及格，因此凭据《解释》第二条的划定，支持了总包方凭据条约约定收取治理费的主张。
最高人民法院（2014）民申字第1635号案件、（2014）民申字第1277号案件中，最高院认为，违法分包人或不法转包人对涉案工程进行了组织治理，履行了治理义务，因此将治理费确定为违法分包人或不法转包人实际进行的治理和组织事情的须要开支，但并没有凭据条约约定的治理费比例支付，而是依据民法中的公正原则，酌定实际施工人治理费支付比例。
3、实际施工人尚未支付的治理费无须支付
最高人民法院（2016）民终687号中，最高院认为双方当事人事先并未约定治理费，在条约宣告无效后，总包方又无法提供其履行了治理义务，爆发了治理本钱，因此对总包方的治理费要求不予支持。
二、律师评析
1、条约被认定无效后治理费不可一概认定为不法所得
最高人民法院《解释》第四条划定：“承包人不法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设施工条约的行为无效。人民法院可以凭据《民法通则》第一百三十四条划定，收缴当事人已经取得的不法所得。”所谓“不法所得”，是指通过不法行为、不正当要领、损害他人利益情况下所取得的利益。虽然转包、违法分包可导致条约无效，但并纷歧定意味着当事人依据无效条约取得利益均为不法所得。凭据《解释》第二条划定“建设工程施工条约无效，但建设工程经竣工验收及格，承包人请求参照条约约定支付工程价款的，应予支持。”凭据权利对等原则，若发包人凭据条约约定对工程项目进行了治理，则其支付的劳动及本钱应该获得相应的回报，发包人据此获得的“治理费”不可认定为不法所得。
因此对治理费的定性应凭据施工实际情况剖析，按不法转包人、违法分包人对工程投入水平差别进行划分。也就是说，不法转包人、违法分包人、在施工历程中对工程实施了现场治理，履行了治理义务，爆发了相应治理本钱，此时治理费属于工程价款的一部分，是支付了治理行为的一方所应取得的合理对价。但如果违法分包人、不法转包人未对项目进行治理，没有投入任何本钱，其目的仅在于通过转包、违法分包工程的违法行为获取不法利益，坐享其成的，这类用度不属于工程价款的一部分，应视为《解释》第四条的“不法所得”，予以收缴。虽然实际案件中法院还会凭据不法转包、违法分包人治理、协调的具体情况和爆发的治理本钱，对条约约定的治理费支付比例酌定裁量。
2、建筑工程企业应合理规避治理费执法危害
实践中，建筑工程企业为谋取利益而进行不法转包、违法分包的行为依然保存，但随着我国建筑施工领域执规律则的健全，此类违法行为必将受到严厉攻击，企业要担负的违法本钱也越来越高。因此，作为建筑施工企业，应该增强对分包条约的治理，明确禁止转包和再分包的条款，杜绝此类违法行为的爆发，从而制止受随处分。
另外，如果在实际施工中涉及到治理费问题，企业首先应该在相关条约中对其明确约定，并尽可能使内容具体和明确，制止双方对其内涵理解爆发不同。其次，在施工历程中企业应积极加入项目治理，履行条约中约定的义务，同时应生存好履行治理义务的证据，例如实施项目检查的现场照片，与实际施工人就项目事项往来的文件、信函，开会的录音等都要注意收集和保存，以备爆发纠纷后做到有凭有据。
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