分包条约中的“背靠背”条款（pay when paid；pay if paid），是指总承包商在分包条约中设定的，以其获得业主支付工程款作为其向分包商支付工程款前提条件的一种条款，或称“业主支付前提条款”。实务中，因该条款的设置对总承包商、分包商的权益影响较大，极易爆发纠纷，笔者认为有须要探究该条款的效力问题，以更好的进行条约条款设计。

    一、“背靠背”条款的常见表述

    该类条款在实务中的常见表述为：

    1）发包人收到业主付款后，支付承包人同款同比例进度款；

    2）当业主支付总包方工程款后，总包刚刚会支付分包商工程款；

    3）总承包商在收到业主付款后，再向分包商付款……

    二、背靠背条款效力的裁判看法剖析

    该类条款的效力在业界一直存有争议：

（一） 有效说

持“有效说”看法，一般是基于以下理论：

    1、法未禁止

    目前为止，执法或行政规则层面未明确有针对该条款效力的否定性评价，该条款的设定也未违背《条约法》第五十二条的相关划定，应视为有效条款。

    2、尊重意思自治

    该类条款的设置是双方合意的结果，分包商作为理性经济人，在签约时理应进行危害预判与权衡。一旦签约接受，就应担负相应的危害，这也是诚信原则的一种体现。法院应尊重当事人意思自治，制止通过公权力过多干预民事主体意思自由。

    3、可认定为“附条件的民事行为”

   “业主支付”系分包条约付款条件生效的前提条件，从而认为，分包条约的“背靠背”条款为附条件的条约，是有执法依据的。

（二） 无效说

持“无效说”看法，一般是基于以下理论：
1、有违公正原则

    该类条款的最大受益者是总包单位，通过该条款的设置总包单位将本属于自身担负的危害（如业主延期支付、业主破产等）转嫁给分包单位。而在条约签订历程中，基于市场选择能力的差别，分包单位常处于被动职位，为承揽项目不得不接受该类“不平等条约”，导致该类条款的设定一定水平上违背了公正原则。

    2、有违条约相对性，分包条约条款约定不明

    该条款设置与条约相对性原理不符，业主与总承包单位之间，总承包单位与分包单位之间是完全相对独立的执法关系，业主作为分包条约中的第三方并不受该条约约束，但分包条约的付款却以业主支付为前提，使得分包条约中的付款的时间处于不明确状态，分包单位可随时要求支付。

   （三）折中说

    因“背靠背”条款不保存条约法第五十二条的无效情形，认定该条款原则上有效，但承包单位滥用的，则不可对抗分包单位的付款权，是基于“老实信用原则”的应用或条约法关于阻碍条件成绩视为条件成绩的原理。该看法在现阶段实务审判中系主流看法，实质是“有效说”的延伸。

三、部分地要领院审判指导意见及行颐魅政策对“背靠背条款”的效力认定

   （一）部分地要领院的指导性意见对“背靠背条款”的效力进行了认定，如：

    《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干疑难问题的解答》

    第二十二条 分包条约中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不可实时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人关于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。 

   《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的指导意见(二)》

    第十一条  不法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，划分下列情形处理：

    1. 承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。

    2. 承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。

    3. 承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工条约确定工程价款的，应予支持。

    可见，部分法院通过指导意见的形式原则肯定了该类条款的效力，但如果总包单位保存主观故意的情况从而影响向分包单位的付款时（拖延结算、怠于主张等），分包单位可主张突破该约定，要求总包单位直接支付。

   （二）行业主管部分导向

    2003年原建设部、国家工商行政治理总局印发的《建设工程施工专业分包条约（示范文本）》（GF-2003-0213）：

    第19.5款划定：分包条约价款与总包条约相应部分价款无任何连带关系。

    2013年住房和城乡建设部关于征求《建设工程施工专业分包条约（示范文本）》、《建设工程施工劳务分包条约（示范文本）》（征求意见稿）意见的函中关于2014版《建设工程专业分包条约（示范文本）》的起草说明部分：

    以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业条约支付的主要难题。为解决该问题，2014版分包条约没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包条约价款的条件，坚持了分包工程款价款结算和支付的独立性。